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关于建筑业违法分包、转包和挂靠等乱象行为如何整治的意见和建议

作者:方圆圆  发布时间:2020-05-18 14:45:06


  建筑行业对提升地方经济发展、解决就业方面具有一定贡献,但是由于部分违法违规行为,也带来了一些不利后果。在池州市贵池区人民法院受理的民事案件中,与建筑行业有关的纠纷主要有劳务合同纠纷、买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷,这些纠纷涉及到的建设工程90%以上都存在违法分包、转包和挂靠的行为。

  我国《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条、《招标投标法》第四十八条均规定禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在我市,很多建筑施工企业在承包了建筑工程后直接转包给他人或肢解后分包给他人,如某个建筑公司承建某开发商开发的楼盘共计20栋,它可能将其中的1至5栋分包给A,6至10栋分包给B,11至15栋分包给C,16至20栋分包给D,通常A、B、C、D均没有相应的建筑资质,这种行为造成的后果是1、工程质量问题;2、A、B、C、D无满足施工需要的资金安排,欠付材料款及农民工工资问题;3、安全生产管理不规范,生产安全事故频发的问题。

  另《建筑法》第二十六条还规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。现实中通常出现的情况是个人借助有资质的建筑公司的名义承建建筑工程,支付建筑公司工程款总额1%—10%的“管理费”,这种个人(实际施工人)借用资质、建筑施工企业实质上出卖资质的行为即为挂靠。建筑公司出卖资质的行为也会为自身带来一些麻烦,它承担实际施工人以公司的名义进行的活动所产生的法律后果,而实际施工人往往会以公司的名义从事与本建筑工程无关的行为(如实际施工人以工程项目部的名义进行借贷、买卖),最后建筑公司可能未赚取到管理费,反而官司不断。

  上述违法分包、转包和挂靠的行为不利于建筑行业的健康发展,产生这种现象的根本原因就是不管对实际施工人来说还是对建筑施工企业来说,违法成本都极低,但是收益却很大。2019年,我国住房和城乡建设部颁发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,该《办法》共二十一条,详细列明了违法分包、转包和挂靠的各种行为,同时对这些违法行为的处罚作出了相应规定,但该《办法》自2019年1月1日起施行以来,建筑行业的乱象仍层出不穷、屡禁不止。为了建筑业健康发展,保障农民工及材料供应商的合法权益,特提出如下建议:

  一、充分发挥监理单位的监督作用。我国实行建筑工程监理制度,监理单位在项目施工前应对照建筑施工企业在招标文件中列明的项目管理人员清单予以核实,确认后报建设单位方可进场开工;在项目施工时,监理单位除了对项目的施工质量、工期进行监督外,仍应对施工单位项目管理人员是否在岗、是否变更进行监督,若有变更,可能涉及违法分包和转包的,应及时告知建设单位和建设行政主管部门。

  二、建立信息共享联动机制。人民法院、检察院、监察审计等部门在工作中若发现违法分包、转包、挂靠的行为和线索,可提出司法建议并及时移送至建设工程所在地和违法行为人登记注册地的建设行政主管部门,建设行政主管部门应依法受理、调查、认定和处理并将处理结果及时反馈给移送机构。

  三、建设单位作为总发包方,对施工项目的质量和安全负有监督义务,对建设单位即总发包方明知存在违法转包、分包、挂靠行为而默许的,也应进行罚款等相应处罚。

  四、规范政府相关部门和建设行政主管部门的履职行为。因承建工程利益可观,政府相关部门和建设行政主管部门在有建设项目需要招投标和审批时可能存在滥用职权、给实际施工人出谋划策、给挂靠方和被挂靠方牵线搭桥、限定发包单位将建筑工程发包给指定的承包方、收受贿赂、回扣或索取其他好处的情形,对此一经查实应当依法予以严惩。另政府相关部门和建设行政主管部门的工作人员和建筑工程招投标方有利害关系的,应当予以回避。

  五、完善法律对实际施工人是个人的相关处罚,如除了没收违法所得、罚款外,还可在《刑法》中增设罪名,因个人无相关建设资质,建设工程安全隐患极大。

  六、建设行政主管部门或其他有权部门应依法履职,设立举报电话, 加大日常监管力度,依职权对违法行为严厉惩处。《建筑法》第七十六条规定“责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”,既然法律赋予相关机关相应职权,相关机关就不应不作为,建筑行业涉及民生安全且投资巨大,相关部门应切实加强日常监管力度,进一步加大对《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的宣传和执行力度,一旦发现违法违规行为,即应惩处相关企业,视违法违规具体情形作出限期整改、罚款、降低资质、限制进行招投标活动、纳入信用体系并在全国建筑市场监督公共服务平台公示等处罚并依法惩处到位 。

  杜绝建筑行业违法分包、转包和挂靠行为的产生很难一蹴而就,违法分包、转包和挂靠行为在建筑工程施工前很难认定,在工程开工后发现惩处亦或重新招标必会耽误工期,增加成本和工作量,此种困境的解决还是要未雨绸缪,要加强法律宣传,要增大违法成本,要从招投标开始就严格审查监督。

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